Esta investigacion pretende abordar el concepto y las categorias juridicas del mecanismo de las acciones positivas, a traves del analisis que de este mecanismo ha realizado la Corte Constitucional Colombiana, siguiendo el derecho y la jurisprudencia espanola. Por acciones positivas se entendera, en esta investigacion, "todas aquellas medidas de impulso y promocion que tienen por objeto establecer la igualdad entre hombres y mujeres, sobre todo, mediante la eliminacion de las desigualdades de hecho (1)". En tal sentido, la accion positiva es un mecanismo propio de un Estado social y democratico de Derecho, que debe cumplir con las funciones de proteccion a los grupos e individuos frente acciones arbitrarias en el campo individual, democratica –no marginacion de minorias– y social –igualdad tanto en el punto de partida como en el de llegada–, pretende restablecer la igualdad no garantizada de facto. La accion positiva tiende a ser aceptada hoy por los actuales Estados democraticos(2), quienes siguen derroteros con relacion a esta con el fin de paliar las desventajas sociales –politicas, religiosas, laborales, etnicas, etc– en las que se encuentran diversos individuos o grupos. Asi, de un lado se encuentran las funciones realizadas por los jueces para detectar aquellas "discriminaciones" directas o indirectas ejercidas por las normas en general; en tal sentido, los jueces tienen un papel preponderante en nivelar aquellos casos manifiestos de exclusion social(3). El otro derrotero seguido por el Estado se enmarca en aquellas actuaciones seguidas por el legislador, quien pretende por medio de diversas disposiciones –o impulsado por el propio Tribunal Constitucional–, eliminar, controlar o compensar aquellas "discriminaciones" socio-culturales e historicas demasiado marcadas. Dichas categorias niveladoras intentan paliar de una u otra manera aquellas "categorias sospechosas" (4) de discriminacion y exclusion que historica o socialmente han sufrido grupos o individuos marginados de discriminacion. Frente a tales acciones manifiestas de discriminacion, se hace necesario otorgarles una proteccion juridica especial, con el fin de nivelar social, politica y juridicamente las exclusiones de facto que han tenido que soportar historica y socialmente. A estas situaciones especiales de proteccion a traves de clausulas constitucionales o legislativas se denominara acciones afirmativas(5) o positivas. Por consiguiente, por estas se entenderan aquellas medidas adoptadas por los Tribunales Constitucionales con el fin de compensar las desventajas pasadas y presentes que existen debidas a la discriminacion hacia grupos o individuos no tenidos en cuenta politica, economica o juridicamente a traves de la historia. La razon en la que se basan dichas medidas es lograr equiparar en la practica la igualdad material, entendiendo por esta, aquellas medidas compensatorias concebidas para corregir los efectos de la discriminacion en el pasado, asi como la discriminacion existente en la actualidad. Este proyecto de investigacion consiste en el analisis de aquellas sentencias de la Corte Constitucional Colombiana relevantes cuyo contenido tenga como fin aventajar a grupos e individuos que historica y socialmente han sido excluidos de los propositos y bienes esenciales procurados por el Estado Social y democratico de Derecho. La investigacion tiene una delimitacion temporal ubicada en el periodo que va desde 1992 al 2008; la seleccion de las sentencias se realizara a partir metodologia reconstructiva de "ingenieria inversa" (6), estos es, partiendo de las sentencias del 2008, se construye la linea mediante las citas internas de la Corte –espanola y colombiana– hasta ubicar la sentencia hito o fundamental sobre el tema. Notas: 1 Sowell Thomas. Affirmative action around the world, Yale University Press, 2004, pag. 47. Mexico expidio el 11 de julio de 2003 una Ley Federal para Prevenir y Eliminar toda forma de discriminacion, administrado por el Consejo Nacional para prevenir la Discriminacion, con personeria juridica y recursos propios, puede dictar resoluciones que en terminos de la propia Ley se formulen en los procedimientos de reclamacion contra servidores publicos o de queja contra particulares. El art. 2 de dicha Ley dice "corresponde al estado promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de las personas sean reales y efectivas. Los poderes publicos federales deberan eliminar aquellos obstaculos que limiten en la practica su ejercicio e impidan el pleno desarrollo de las personas asi como su efectiva participacion en la vida politica, economica, cultural y social del pais y promoveran la participacion de las autoridades de los demas ordenes de gobierno y de los particulares en la eliminacion de dichos obstaculos". 2 Una de las primeras disposiciones de la legislacion de la Union Europea en el ambito de las medidas de accion positiva por razon de sexo se encuentra en el apartado 4 del articulo 2 de la Directiva 76/207 relativa a la igualdad de trato, que en su redaccion original afirma lo siguiente: "La presente Directiva no obstara las medidas encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en particular para corregir las desigualdades de hecho que afecten a las oportunidades de las mujeres en las materias contempladas en el apartado 1 del articulo 1". Sobre acciones positivas relacionadas con el sexo, cualquier medida nacional debe tener por objeto "remediar una situacion efectiva de desequilibrio entre hombres y mujeres en un sector especifico o en una categoria profesional". Asunto C-476/99 Lommers [2002]. Resolucion del Tribunal Europeo I-2891. Ello quiere decir que deben presentarse pruebas de la existencia de dicho desequilibrio para que la medida de accion positiva sea legitima. Igualmente en la Directiva 2000/78CE, apartado 1 del articulo 7, se establece lo siguiente: "Con el fin de garantizar la plena igualdad en la practica, el principio de igualdad de trato no impedira que un Estado miembro mantenga o adopte medidas especificas para prevenir o compensar las desventajas que afecten a los motivos protegidos". 3 En este caso por ejemplo el afectado por las normas sostiene que su caso ha sido abordado sin el consenso adecuado e indebidamente en el proceso democratico, lo que podria llevar a los jueces a sugerirle al Estado que establezca si no los hay, criterios para remediar tal situacion. Con esta accion se hacen inclusivos muchos casos que han estado por fuera de la deliberacion publica. La participacion activa de las minorias en los casos que las afecta puede cuestionar y proponer mejores observancias en el proceso de conformacion de las leyes y en la toma de decisiones mas democraticas. De alli que la accion positiva realizada por los jueces conlleve facilmente a tensiones constantes con el legislador. Vease al respecto el capitulo III del libro de Durango, alvarez Gerardo, Temis, Bogota, 2006. 4 Uno de los ejemplos mas citados para esta categoria se encuentra en el fallo de la Corte Suprema de EE.UU, en el caso Strauder v. West Virginia, 100. U.S. 303, 1879. Alli el Tribunal declaro inconstitucional una ley que excluia a los jurados negros en casos penales, basandose para ello en la enmienda catorce, por considerar sospechosas las categorias de la raza. 5 La constitucion Argentina de 1994 establece en el art. 75, 23 que el congreso debe sancionar leyes que establezcan: “acciones positivas para garantizar la igualdad real de oportunidades y trato, y el pleno goce de los derechos reconocidos por esta Constitucion y los tratados internacionales de derechos humanos”. Por su parte, la Constitucion Colombiana establece la igualdad en el art. 13, punto de partida para que la Corte Constitucional adopte medidas positivas positivas como posteriormente se expondra en este trabajo. 6 Ver al respecto esta metodologia en Diego E. Lopez. El derecho de los jueces, Legis, 2006.